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现代法学

现代法学

2024年03期

《现代法学》是面向国内外公开发行的法学专业期刊，连续多年被评为中国中文核心期刊和CSSCI来源期刊，其宗旨在于及时传播法学领域的创造性研究成果，全面反映国内外法治最新动态，为法律学人和法律工作者之间沟通学术思想、探讨法治难题、评价改革得失构建畅通的平台。

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中国自主法学知识体系建构 | 论公司外部表示行为的法律逻辑

中国自主法学知识体系建构 | 论公司外部表示行为的法律逻辑

公司法以调整公司的设立、运营和解散为主要目的,其规范构造也主要采用内部生效规则,与合同法等交易法主要关注外部合同如何成立、生效有明显不同。这种公司法与合同法分野的逻辑,虽有利于区分不同部门法律规范的调整任务及分工,却忽视了交易实践的复杂性,以及公司内部治理干预特定交易之成立对于维持公司法人格的重要性。公司法依托合同工具而成立,对于公司这一拟制主体,仍需解决基于董事或经理等自然人之代理行为而成立的交易如何归属于公司的问题。公司法首先建立了代理行为的“合法原则”与“职务原则”。同时,区分常规交易与特定交易,前者仅需董事、经理或雇员等自然人的个人行为即可成立,后者尚需取得公司内部机构的审议或同意即私法上的批准行为方可成立。因此,公司交易可能是由一元性的表示行为构成,也可能是由二元性或多元性的表示行为构成。公司股东会或董事会等内部治理机构的批准行为,不仅具有形成公司内部意思的效果,还具有决定外部交易是否成立生效的表示行为的力量。合同行为造就了公司,公司也不应完全游离在合同效力之外。唯此,才能形成控制公司代理人行为的有效机制。
中国自主法学知识体系建构 | 国家金融安全视域下金融科技的风险应对与法治保障

中国自主法学知识体系建构 | 国家金融安全视域下金融科技的风险应对与法治保障

在数字化时代,科技深度赋能金融服务的同时,也易引发国家金融安全风险,包括与传统金融活动结合、构建新型金融网络系统及新兴科技直接应用等场景。金融科技引发国家安全风险的生成机理在于,随着金融体系的中介类型增多、金融风险传导渠道增加,新金融网络体系会产生基于“关联”的风险。金融科技“破坏性创新”的特征,会从金融监管立法与实施两个方面冲击传统金融监管框架,从而加剧监管失灵。国家金融安全的法治保障亟须理论层面的反思与重构,进而形成金融科技的“动态协同”治理模式,从外层金融网络与基础设施安全、中层金融科技创新活动和内层金融服务行为三个层面,构建多层次的金融科技法治保障体系。
刑事司法政策的创新与展开 | 刑事责令退赔的适用困境、功能反思与制度重塑

刑事司法政策的创新与展开 | 刑事责令退赔的适用困境、功能反思与制度重塑

责令退赔是刑法规定的救济被害人损失的一条重要途径,但责令退赔程序在当前面临重重困境。一方面,这缘于学界与实务界对责令退赔的实然功能缺乏统一认识;另一方面,在于责令退赔的实然功能已不能满足加强被害人权利保障的社会发展需求。当前的责令退赔是一种在无法追缴违法所得原物时强制犯罪行为人退赔等值财物的准不当得利衡平措施,为加强被害人的权利保障,应将责令退赔定位为一种尽可能利用刑事责任追究程序结果救济被害人损失的准被害人损失救济措施。为充分发挥责令退赔救济被害人损失的功能,一方面,应以涉案财物最终归属为标准,将《刑法》第64 条的涉案财物处置措施分为没收与责令退赔两种,并以人民法院判决时的涉案财物存在样态为标准区分不同的执行方式;另一方面,区分责令退赔程序与没收程序,以被害人申请作为启动责令退赔程序的条件,理顺责令退赔程序与刑事责任追究程序的关系,赋予并保障被害人程序参与权,增设财产保全措施,赋予被害人不服责令退赔裁决的上诉权,并允许被害人就未足额退赔损失另行提起民事诉讼。
刑事司法政策的创新与展开 | 刑事合规的准入标准与激励规则

刑事司法政策的创新与展开 | 刑事合规的准入标准与激励规则

当前,我国涉案企业合规司法实践在一定程度上存在刑事合规激励对象泛化、不平等,罪刑失衡及自然人重罪合规不诉等有违刑事法治基本原理和规则的现象。该现象反映出了刑事合规的准入标准过宽与激励规则不明等问题。刑事合规准入应当限缩涉企犯罪案件范围,并在此基础上采取形式与实质要件相结合的审查标准。其中,形式要件包括准入条件与负面清单,实质要件包括以悔罪表现为核心的预防必要性考量与以社会贡献或发展前景为核心的社会公益考量。除涉企责任事故类过失犯罪外,不能对被害企业或者仅因普通员工实施了涉企犯罪就对未涉罪企业启动合规监管。为保障刑事合规连带激励的合法性、公平性与正当性,有必要对其适用设置必要性、罪责较轻及罪刑均衡等限制条件,且没有理由将非领导职务的直接责任人员排除在激励对象之外。
刑事司法政策的创新与展开 | 程序出罪的内涵重塑与判断标准

刑事司法政策的创新与展开 | 程序出罪的内涵重塑与判断标准

随着犯罪治理多元化进程的加快,程序出罪的重要性日益凸显。如何在实体入罪的同时通过程序出罪实现犯罪治理多元化成为理论研究的重点课题。既有研究未能妥善解决程序出罪的概念共识问题,导致程序出罪的理论基础不清、适用范围不明、体系协调性不足。对此,应通过逐级分析“不入罪” 与“ 出罪”,以及“ 实体出罪” 与“ 程序出罪”的理念差异,凸显程序出罪的独立性。程序出罪的本质属性表现为因裁量性程序终止行为使行为人在法律意义上无罪。因存在犯罪阻却事由、法益恢复事由、证据不足、欠缺诉讼条件导致的法定性程序终止因不具有个案利益衡量特性,与程序出罪存在本质差异。在此基础上,应进一步明确程序出罪的判断标准,处理好不同属性利益之间的衡量问题,即制定不同出罪情节的叠加适用标准,以及出罪与入罪情节之间的冲突衡量标准。
《民法典》解释论的新展开 | 论重大疾病婚前告知义务规则的类推适用

《民法典》解释论的新展开 | 论重大疾病婚前告知义务规则的类推适用

《民法典》第1053 条有关“ 重大疾病对婚姻效力的影响” 的调控模式,不同于原《婚姻法》第10 条的规定。它通过嵌入“不如实告知”的构成要件,使其规范意旨发生了从强力规制到柔性自治的面向自由意志的重大转变。目前,该规范意旨的转变对本条适用所产生的影响并未被充分注意到,以至于出现法律漏洞而有损法条目的的圆满实现。若认为该条仅意欲规范重大疾病之婚前隐瞒情形,则难谓此结果系立法者有意做出的充分考量,因而本条存在无意的法律漏洞。对此漏洞有填补的必要。对该条漏洞的填补路径,鉴于婚姻家庭法的特殊性,不应直接适用或参照适用有关欺诈型可撤销法律行为的一般条款(《民法典》第148 条)。对于其他可获得与“未如实告知重大疾病而致影响相对方有关结婚的自由意志”同等法评价的事项,例如,性取向、婚史、孕育史、宗教信仰、犯罪记录、基因信息等有关婚姻本质、对结婚意思有决定意义的事项,应受第1053条立法目的规整,因此可类推适用之,以求法条目的的圆满实现并妥当应对现实需求。
《民法典》解释论的新展开 | 安全保障义务的解释论展开

《民法典》解释论的新展开 | 安全保障义务的解释论展开

围绕《民法典》第1198 条,安全保障义务的适用在主体范围、内容标准、因果关系、补充责任四个方面尚未被完全厘清。立基于本土视野,应结合司法实践积累的裁判智识形塑安全保障义务的解释论框架。具体而言,若单纯站在第1198 条的立场会得出安全保障义务主体射程狭窄的结论,正确的路径是在《民法典》第1198 条与第1165 条第1 款的互动关系中对安全保障义务的主体范围加以延展。安全保障义务的内容标准因为概念的抽象性形成法内漏洞,依托本土裁判资源可以提炼出社会危险本身的严重性、对社会危险的控制能力、社会活动的营利性、义务相对人特别保护的必要性、安保措施的经济成本五方面的规范要素,该等要素可以向法官提供论证安全保障义务的指导性观点。在未尽安全保障义务的因果认定上,出于规范目的的考虑应该放宽评价标准,原则上只要不能排除安全保障措施降低致害的可能性就应肯定因果关系的存在。至于补充责任的适用条件,理论界与司法实务在原因力与第三人主观样态之间存在明显的相左,站在司法实践的立场,未尽安全保障义务仅仅作为次要原因间接参与致害时才使得安保义务人享有责任承担的顺位利益,否则就应该采取按份责任。
新时代立法问题研究 | 流域协同立法的规范建构与机制保障

新时代立法问题研究 | 流域协同立法的规范建构与机制保障

流域生态环境具有系统性、整体性和流动性,然而传统以行政区划为单元的流域管理模式与其整体性保护要求之间存在矛盾,影响了流域治理效能。流域治理应通过区域协同立法为流域治理提供法治保障,推进区域协调发展,实现流域上、中、下游共同富裕。宪法法律为流域协同立法提供了规范依据,回应了过去协同立法实践面临的合宪性、合法性质疑。流域协同立法能够补足传统协同治理“ 软法” 规制的短板,构建起以“ 硬法为主、软法为辅”的混合规制模式。流域协同立法中“ 区域” 的多样性、易变性和不确定性,能够保证协同立法的灵活性和回应性优势。同时,流域协同立法还应当注重“ 求同存异”,充分发挥中央和地方立法积极性。通过完善流域协同立法公众参与制度,建构交叉备案审查、联合评估、审查批准制度,保障流域协同立法真正落地生根、切实发挥效用,深入推进我国流域治理体系和治理能力现代化建设,把制度优势更好地转化为治理效能。
新时代立法问题研究 | 金融消费者保护法的立法逻辑及规范表达

新时代立法问题研究 | 金融消费者保护法的立法逻辑及规范表达

受到公私法二元区分理论的影响,传统金融法理论往往将金融法区分为金融监管法与金融交易法两种法律规范。在金融监管法力有不逮的背景下,通过金融私法转向实现监管目标的立法趋势日益明显,而其中最为关键的步骤,就是在金融法领域引入民事责任等私法规制工具,以弥补金融公法的监管不足。金融监管具有双重目标:一是防范系统性金融风险;二是保护金融消费者权益。为此,需要将目标监管、行为监管和持续监管理念融入金融消费者保护法的具体构造。对于《民法典》等法律法规已作出详尽规范的制度,金融消费者保护法不宜再作规定,如借款合同、保证合同。对于仅具有特别法意义的制度,金融消费者保护法亦不宜规定,如存款保险制度。当前,金融消费者保护法的阶段性建构主要包括确立金融消费者概念、扩张金融消费者冷静期的适用范围、统合金融机构的适当性义务及确立金融消费者“偿还能力规则”。
科技法学新视野:数字法治 | 论通知规则在生成式人工智能侵权中的适用

科技法学新视野:数字法治 | 论通知规则在生成式人工智能侵权中的适用

通知规则是归责条款,而非免责条款。这决定了通知规则可以直接适用于生成式人工智能侵权,而非类推适用。反通知在生成式人工智能侵权中的缺失不足以成为否定通知规则可适用性的充分理由。通知中“准确定位侵权内容的信息”可通过对话记录和截图的方式提供,且通知人可以不是权利人。传统通知规则中的“ 必要措施” 在生成式人工智能侵权中发生了诸多变化,包括直接避免损害扩大的措施从处理已发生的侵权转变为预防侵权再次发生,警示性措施从警示实施了侵权行为的网络用户转变为警示生成式人工智能使用者,担保性措施无法适用、限制乃至停止提供服务的措施从针对网络用户转变为针对诱发致害内容生成的使用者。生成式人工智能服务提供者在收到通知后负有避免致害内容再次生成的义务,但该义务的边界须根据个案中的具体商业模式、人工智能技术发展状况等因素综合判断,且应有期限限制。在致害内容无法再次生成时,服务提供者负有告知义务。
科技法学新视野:数字法治 | 数据抓取行为规制的目标调适及其路径优化

科技法学新视野:数字法治 | 数据抓取行为规制的目标调适及其路径优化

近年来,经营者之间的数据竞争日趋激烈,因数据抓取引发的纠纷也日渐增多。受权利法分析范式的影响,我国审判实践确立了数据保护优先的规制目标,人民法院大多据此认定数据抓取行为构成不正当竞争,客观上不利于数据的流通利用和数字经济的高质量发展。马克思的流通理论、新发展理念和发展型法治理论为数据流通优先提供了充分的理论依据,数据的流通属性和促进数据流通的现实需求,决定了我国应确定数据流通优先兼顾数据保护的规制目标。为有效规制数据抓取行为,我国应实现权利法范式向行为法范式的转型,合理权衡多元数据主体的利益关系;修正“一刀切”的规制原则,遵循分类分级原则精准规制数据抓取;回归竞争法属性,运用实质性替代标准评估数据抓取行为的竞争损害。为此,我们需要在立法中贯彻数据流通优先目标,及时完善数据抓取专条。
社会主义市场经济法治研究 | 数字政府建设政企合作法律风险的规制模式

社会主义市场经济法治研究 | 数字政府建设政企合作法律风险的规制模式

数字政府建设政企合作的目标是公私协力实现公共给付,以数字化赋能中国式现代化。相较于传统公共服务领域,数字政府建设政企合作存在数字技术侵权、政府权力迁移、行政优益权履行不能和责任虚化等法律风险,容易产生合作中断、非正常终止等问题,致使合作结果与目标存在差距。政府规制、自我规制和元规制等现有风险规制模式各有优劣,但在面对数字政府建设的特定适用场景时均呈现出捉襟见肘之势,表现为风险防范不足,对互动关注不够,过于强调过程规制而缺乏结果有效性的考量。结果导向型合作规制模式强调结果与目标的一致性、协商与互动、合作绩效与公共问责,对数字政府建设政企合作法律风险的规制更为妥当,并可分为目标规制、过程规制和结果规制三个层面。结果导向型风险规制模式的法律构造为:建构将公共价值嵌入算法的合作机制,并通过风险评估和公民参与程序规避侵权风险;强化信用监管、优化契约机制分别规避政府权力迁移风险和行政优益权履行不能风险,并通过风险管理程序予以实现;明确政企责任分担,并通过公共问责程序规制责任虚化风险。

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中国自主法学知识体系建构 | 论公司外部表示行为的法律逻辑

中国自主法学知识体系建构 | 论公司外部表示行为的法律逻辑

中国自主法学知识体系建构 | 国家金融安全视域下金融科技的风险应对与法治保障

中国自主法学知识体系建构 | 国家金融安全视域下金融科技的风险应对与法治保障

刑事司法政策的创新与展开 | 刑事责令退赔的适用困境、功能反思与制度重塑

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刑事司法政策的创新与展开 | 刑事合规的准入标准与激励规则

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刑事司法政策的创新与展开 | 程序出罪的内涵重塑与判断标准

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《民法典》解释论的新展开 | 论重大疾病婚前告知义务规则的类推适用

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《民法典》解释论的新展开 | 安全保障义务的解释论展开

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新时代立法问题研究 | 流域协同立法的规范建构与机制保障

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新时代立法问题研究 | 金融消费者保护法的立法逻辑及规范表达

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科技法学新视野:数字法治 | 论通知规则在生成式人工智能侵权中的适用

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科技法学新视野:数字法治 | 数据抓取行为规制的目标调适及其路径优化

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社会主义市场经济法治研究 | 数字政府建设政企合作法律风险的规制模式

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